前言
现行《商标法》在以往版本的基础上对于第四条做了几处重大调整，一是在前版的基础上增加了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定；二是将《商标法》第四条纳入第三十三条、第四十四条中。自此，《商标法》第四条成为能够独立适用的“绝对条款”，并在商标注册申请、驳回复审、异议申请、无效宣告等程序中被适用。本文将从《商标法》第四条在什么情况下会被适用，以及遭遇第四条时如何应对两个方面进行分析，以期对相关案件的应对提供一定借鉴思路。
一、《商标法》第四条适用范围
《商标法》第四条规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”。国家知识产权局发布在官网上的对外答疑中明确，该条款中的“恶意”是指不以使用为目的大量申请商标和意欲借此牟利的意图的行为，也就是说，不以使用为目的大量申请商标，就构成此处的“恶意”，这也是为什么申请的商标即使并不存在抄袭摹仿等情况，仍然被适用《商标法》第四条予以驳回的原因。
但是，考虑到市场主体具有提前布局商标、防范他人抄袭摹仿等实际需求，《商标审查审理指南》将“基于具有现实预期的未来业务预先申请适量商标”以及“基于防御目的申请与注册商标标识相同或近似的商标”两种情况排除在《商标法》第四条之外。实践中，如果主张系基于前述两种情形申请商标，可重点围绕“未来业务”“适量”“防御的必要性”等几个关键词进行阐述。
二、商标注册申请程序中适用《商标法》第四条时考量的因素和答辩重点
商标注册申请是商标确权的必经阶段，这个阶段的审查是单方的，不设置有举证环节，因此审查员面对的只有提交注册申请的商标。根据实际操作经验来看，这一阶段可能触碰《商标法》第四条的情况主要有以下两种：
1.短时间内提交了数量较大的商标注册申请；
2.已有大量商标，仍然继续大量申请商标。
这是因为在没有其他材料佐证的情况下，当审查人员看到某一主体短时间内提交了大量商标注册申请，或者申请人已经有大量商标但仍然不停申请新的商标，会产生这些商标不会被投入使用的认知，也属正常。此时审查人员就会向商标申请人下发审查意见通知书，要求说明所有待审商标的使用情况或使用意图，其目的是获取更多的信息。对于商标申请人来说，应该如何答辩呢。根据实践经验来看，可以将商标按照已经使用、准备使用、防御性注册、其他原因几个维度进行归类，然后分别作对应答辩，即：
（1）对于已经使用的商标，提交实际使用证明，但要注意使用标样和注册标样的对应、使用商品和申请商品的对应；
（2）对于准备使用的商标，提交已经做好使用准备的材料，具体可包括产品包装设计材料、产品生产或委托生产合同、广告物料制作情况等材料，但需注意使用标样和注册标样的对应、使用商品和申请商品的对应；
（3）对于防御性注册的商标，重点要证明注册的正当性，包括被防御商标的使用情况、知名度情况等，以及该防御性商标与被防御商标的近似度、申请商品的关联性等；
（4）对于因其他原因申请的商标，若有其他正当理由，可向审查机关进行说明，否者建议撤回注册申请。
申请商标的原因多种多样，不可能完全列举，以上属于几种常见情形，答辩思路供参考。另外，值得一提的是，考虑到实际商业活动中，企业一般不会大量使用未确权商标，以及部分主体有提前布局商标注册，预防可能的商标抢注等情况，这一阶段国家知识产权局对于相关证据的要求并不是很高。对于确系基于使用或准备使用或具有正当申请意图的商标，都不会适用《商标法》第四条予以驳回。
三、驳回复审阶段适用《商标法》第四条时考量的因素和答辩重点
一般来说，商标审查人员如果认为某主体申请的商标涉嫌违反《商标法》第四条时，并不是直接适用该法条予以驳回，而是在驳回前向商标申请人下发审查意见书，要求商标申请人对相关商标的使用情况和申请意图进行说明，只有在商标申请人不予答复或答复不被认可的情况下，才会适用《商标法》第四条予以驳回，如遇驳回，申请人可通过驳回复审再次进行抗辩。
另外，值得一提的是，驳回复审阶段和商标申请阶段的明显不同点在于，前者针对的是单个商标下发驳回通知书，后者是针对所有待审商标下发审查意见。那么，在驳回复审阶段，该如何抗辩《商标法》第四条的使用呢，我们来看具体案例：
以上案例都是由相同申请人在同一天提交的注册申请，最终裁定的结果都是一个复审成功，一个复审失败。复审成功的商标是因为商标申请人在驳回复审程序中提交的材料能够证明相应商标已经使用或具有真实使用意图。驳回复审失败的原因则是商标申请人提交的材料并非是该商标在申请使用商品上的使用材料。因此，以上案件可以得出如下结论：
1.针对涉及第四条的驳回复审，重点是证明驳回复审商标的使用情况或使用意图；
2.驳回复审程序中，审查相对独立，即使某商标被认定违反《商标法》第四条，其结果也不必然会影响其他商标的审查；
3.申请人提交的材料，要做到使用标样和申请标样对应、使用商品和申请商品对应；
4.基于使用或准备使用目的申请的商标，不违反《商标法》第四条的规定。
驳回复审阶段的答辩和商标注册申请阶段的答辩方向有较多共通性，即都是一对一提供涉案商标的使用材料，或者说明使用意图等。一般情况下，如果能够证明案涉商标的使用情况、使用意图等，国家知识产权局就会给予支持。当然，在实践中，也有直接根据商标申请人商标总量来判断案涉商标申请正当性的情况，但主流方向还是一对一评判商标申请意图，因为这种方式可以减轻答辩难度（即不用去阐述名义下其他商标的申请情况），作出更符合实际情况的裁定。因此，在驳回复审阶段，答辩的重点是阐明驳回复审商标的使用情况、使用意图等。
四、异议申请、无效宣告、行政诉讼中适用《商标法》第四条时考量的因素和答辩重点
异议申请、无效宣告、行政诉讼都是由多方参与的程序，程序设置有举证、质证环节，参与各方都可以尽情阐述自己的主张。实践中，由于《商标法》第四条成为了可以单独适用的“绝对条款”，异议、无效宣告程序的发起人，往往都会主张该诉争商标的注册违反了《商标法》第四条，导致《商标法》第四条存在被泛化使用的情况。针对这种情形，官方审查的范围有哪些、答辩方又应当如何进行答辩。我们通过案例进行论述：
前述案例表明，在异议申请、无效宣告、行政诉讼程序中，判断诉争商标的注册是否违反《商标法》第四条时，要考虑答辩方的整体商标注册情况，具体包括商标总量、申请类别、是否存在大量抢注、抄袭摹仿他人品牌、是否有售卖商标、是否存在被认定过违反《商标法》第四条规定的记录等。
也就是说，前述程序中，采用的全面审查原则。这种审查方式意味着答辩方需要对旗下其他商标的申请情况进行梳理和说明，无疑会给答辩方的答辩带来巨大的工作量，而这种答辩方式如果扩大到每一争议案件，对答辩人来说无疑是“灾难性”的。因此，找到这类程序的答辩重点，具有重要的现实意义。
结合实践经验来看，在前述程序中，官方重点审查的是该诉争商标的使用情况或使用意图，如果答辩方能够证明该诉争商标确系基于使用或准备使用目的而作的申请注册，那么至少该诉争商标的注册申请并不违反《商标法》第四条，如果涉嫌违反其他规定，会使用其他条款进行规制。而当答辩方不能证明该诉争商标的使用情况或使用意图时，就需要通过答辩人旗下其他商标的具体情况来反推该诉争商标的注册意图，即如果其他商标涉嫌大量抄袭摹仿他人品牌、抢注公共资源、存在售卖情况等，就可以反推出该诉争商标系不以使用为目的进行的申请，相关认定标准在《商标审查审理》中有明确列举。
笔者认为，这种审查顺序是符合实际情况的，一来可以减轻答辩方的举证责任，体现商标审查的公平性；二来能够避免诉争商标确系基于使用申请，但结合其他情况又符合《商标审查审理指南》所列举的应当认定不以使用为目的申请商标这种相互矛盾的情形。但是，虽然笔者认为以上审查方式符合实际情况，兼顾了效率和公平，但也要做到具体情况具体分析，比如诉争商标确系基于使用申请但涉嫌抢注、抄袭摹仿等，或者答辩方确有其他恶意行为，则应当加重答辩方关于诉争商标申请意图的证明责任，以维护《商标法》的权威和公平公正。
综合来看，在异议申请、无效宣告、行政诉讼程序中，答辩方的答辩重点是证明该诉争商标的使用情况或使用意图，至于是否需要对答辩方其他商标的申请情况进行说明，则要根据诉争商标的具体情况、程序发起方所主张的理由和证明综合判断。
五、总结
在不同程序中，判断某商标是否构成不以使用为目的的恶意申请时，考量的因素并不完全相同。但是，无论是在何种程序中，系争商标的使用情况、使用意图等都是考量的重点，也是答辩时的重点方向。因此，对于确系基于使用或有使用意图等申请的商标，即使遭遇《商标法》第四条，也要积极抗辩争取。以上总结各种情况或答辩思路，是根据已有案例和实践经验做出，未尽之处，敬请指教。
作者简介
刘凡/超凡知识产权资深商标代理人、北京超凡知识产权研究院兼职研究员
2016年入职超凡，主要从事知识产权授权确权行政案件的代理工作，累计代理过千余件国内各类商标争议案件，在商标确权、夺权、维权、保权、布局等方面有较为丰富的实践经验。
冯小蕊/超凡知识产权资深商标代理人、中华商标协会商标人才库一级代理人才、中华商标协会商标法律前沿问题研究组成员、北京超凡知识产权研究院兼职研究员
拥有16年知识产权行业经验。从业至今已代理及指导五千余件商标案件，包括“国酒茅台”“年份原浆”等具有一定影响的案件，帮助众多企业成功获取商标权利，阻止抢注及恶意商标注册并维护企业的商标权益。其中湖南卫视“偶像来了”异议案被评为优秀商标案例并选入商评委培训教案。
