不只是“吃瓜群众”——中国企业应对“301调查”建议

2017-10-02
史少华 谢 青

美国301委员会于10月10日就对华特别301调查在美国国际贸易委员会听证会议室召开了公开听证会,来自中美商会、企业、律所和学界的10多位代表发言。虽然这次美国的301调查来势汹汹,但我国政府、行业协会及各界相关组织从上至下也已做好准备,兵来将挡水来土掩,从容应对。在本次听证会之前,9月28日我国政府发布了《中国知识产权保护与营商环境新进展报告》,从法律制度、行政执法、司法保护、统筹协调、国际合作、营商环境等6个方面介绍了中国近年来知识产权保护和营商环境建设取得的成绩和进步,有力回击了美国针对中国所做的301特别调查报告中提到的相关问题。另一方面,我国中国国际商会、中国机电产品进出口商会、中国知识产权法学研究会等商界、法律界与学界组织代表积极报名参加本次听证会。多名代表在听证会上用事实充分证明了近年来中国知识产权保护状况已明显改善。

虽然301调查更多的是中美两国政府层面的较量与博弈,但并不意味着我国企业可以置身事外,因为301调查的最终结果是要由两国企业来埋单。我国与美国有业务往来的企业,要避免301调查对自己的不利影响,不仅需要密切关注301调查的最新进展情况,更应未雨绸缪,做好准备,特别是与知识产权相关的准备。

首先,确定企业是否进入了301调查所涉及的产业领域,是否存在被调查的风险。本次美国对华启动的特别301调查主要聚焦在我国政府重点发展的战略新兴产业,特别是“中国制造2025”中关注的产业,如:集成电路、智能制造、新能源汽车等。如果企业处于这类中美竞争激烈的产业领域,那么企业不仅需要高度关注301调查动态,更需要密切留意竞争对手在301调查中的表现。加强与美国贸易伙伴的沟通与交流,争取对方的支持。

其次,开展自调查,理清企业实际情况。这次301调查针对一些具体的法律法规对技术许可和其他谈判中的影响,如技术进出口管理条例等;以及知识产权保护、网络安全和政府采购等问题。企业相关部门应提前做好功课,对近几年企业在技术管理、知识产权管理等方面工作进行梳理,特别是在海外并购、技术许可及转让谈判等301调查报告中提到的敏感方面,管理好谈判过程文件与邮件,对企业专利技术资产进行梳理,并评估专利资产在整个产业中的重要性与价值,做好预警工作。企业可明确301调查的负责人与联络人,制定应对策略,统一口径,避免出现不一致的言论授人以柄。

最后,加强与政府、行业协会及相关法律专家的合作与沟通。从企业自身实际出发,根据301谈判需要,整理材料,反映事实与困难,加强沟通,表达诉求,为我国政府与美国政府磋商提供有力事实依据,从而有利于我国政府在谈判过程中为企业争取更多利益,尽可能削弱301调查对中美贸易的负面影响。有机会也可与美国相关专家进行交流,以便更深入地理解301调查。

中美两国经济交往密切深度融合,非常容易产生贸易摩擦,加上美国惯以知识产权为由,如301调查、337调查,向我国政府和企业施压,以实现保护美国企业利益,强化本国贸易竞争优势的目的。如果我国企业要想顺利开展对美贸易,全方面增强创新实力、提高知识产权管理运用能力是必然。

背景资料:301调查介绍

“301条款”包括一般“301条款”、特殊“301条款”与超级“301条款”。一般“301条款”即指经《1988年综合贸易与竞争法》修改后的《1974年贸易法》第301至310条(《美国法典》第19卷第2411至2420条)的全部内容,授权美国总统采取包括报复在内的一切适当措施,以消除任何违反国际贸易协定、限制美国商业活动的他国法律、政策或做法。特殊“301条款”以一般“301条款”为基础,其特有内容规定在《1974年贸易法》的第182条(《美国法典》第19卷第2242条),旨在有效保护美国的知识产权以及美国知识产权相关产业在他国的市场准入。原超级“301条款”则主要针对贸易自由化问题,这一条款已到期并于2016年全面修订。

301调查程序

a) 发起调查

根据《1974年贸易法》第302条(《美国法典》第19卷第2412条)的规定,有关“301条款”的调查可由利害关系人提出申请发起,也可由美国贸易代表自行发起。

利害关系人申请调查。利害关系人向美国贸易代表提出申请后,美国贸易代表必须审查调查申请的理由,并在接到申请后的45天内决定是否发起调查。如果贸易代表决定不发起调查,应将有关的理由通报申请人,并在《联邦公报》上公布有关的决定和理由。如果贸易代表经过审查决定发起调查,则必须在《联邦公报》上公布申请的摘要,并尽快提供机会给申请人和其他利害关系人发表意见。

美国贸易代表自行发起调查。如果美国贸易代表自行决定发起调查,它应在《联邦公报》上公布有关决定。在作出自行发起调查的决定之前,美国贸易代表必须与相关咨询委员会进行磋商,以确定有关的调查是否适当。

b) 与他国磋商

根据《1974年贸易法》第303条(《美国法典》第19卷第2413条)的规定,无论是因利害关系人提出申请而发起的调查,还是美国贸易代表自行决定发起的调查,在发起调查的当天,美国贸易代表应代表美国,要求与有关他国就调查案有关事宜展开磋商。特殊情况下,为了查实有关的情况或改进有关的调查申请, 美国贸易代表还可以延迟90天再向他国提出磋商的要求。

c) 调查决定

调查结束后,美国贸易代表必须决定贸易协定下的美国权利是否被否定,或是否存在否定美国贸易权利的法律、政策或做法。在确定存在以上情况后,美国贸易代表需要明确采取何种制裁措施。

根据《1974年贸易法》第304条(《美国法典》第19卷第2414条)的规定,贸易代表作出决定的期限依案件的性质而各有不同。主要有以下三种情况:

(1)当调查案涉及贸易协定(包括TRIPS协定)时,做出决定的时间是争端解决程序结束后的30天内,或调查发起后的18个月内,二者以较早者为准。

(2)当调查案涉及知识产权,同时又不涉及贸易协定时,做出决定的时间为调查发起后的6个月,特殊情况下还可延长至9个月。

(3)当调查案既不涉及贸易协定,也不涉及知识产权时,做出决定的时间为调查发起后的12个月。

d) 制裁措施的实施

根据《1974年贸易法》第305条(《美国法典》第19卷第2415条)的规定,如果贸易代表确定了制裁对象并确定了制裁措施,就必须在作出决定的30天之内实施有关的制裁措施。在特殊情况下,贸易代表可以延迟实施制裁措施,但最晚不得超过180天。此外,在涉及知识产权的调查案中,如果确定了制裁对象和制裁措施,一般不得延期实施,只有在特殊情况下才能推迟,但最晚也不得超过90天。

当他国同意采取相关措施或与美国达成协定,以解决调查案所涉问题或贸易争端时,贸易代表应监督该国有关措施或协定的实施。如果在监督实施的过程中,美国贸易代表认定该国有关措施或协定的实施不令人满意,则必须根据“301条款”的规定,采取进一步的制裁措施。

e) 制裁措施的修正、终止及复审

根据《1974年贸易法》第307条(《美国法典》第19卷第2417条)的规定,在出现以下三种情况时,贸易代表可以修正或终止有关的制裁措施:

(1)存在强制性制裁措施的例外情形;

(2)有关法律、政策和做法对美国商业造成的负担或限制有所增加或减少;

(3)任意性制裁措施已经不再适当。

如果一项制裁措施已实施了四年,而且在四年期满前的60天内,相关申请人和相关国内产业的代表都没有向美国贸易代表提出延续制裁措施的请求,则该制裁措施在四年期满时即告终止。

如果美国贸易代表收到延续或重启制裁措施的请求,美国贸易代表则应当开展复审,审查这项制裁措施和其他可实施措施的效果,以及这项制裁措施对美国经济的影响。


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