创造性判断之本领域技术人员知识和能力的考量

2018-06-28
赵薇

【弁言小序】


“所属技术领域的技术人员”(又称“本领域技术人员”)的提出源于《专利审查指南》,设定这一概念的初衷在于统一创造性审查标准,“所属技术领域的技术人员”为创造性判断提供了一个客观“参考系”。该“参考系”规定本领域技术人员的知识包括知晓申请日(优先权日)之前的所有本领域普通技术知识,以及该领域中所有的现有技术;其能力包括应用该日期之前常规实验手段的能力,但不具备创造性。通过上述的规定可知,认定“所属技术领域的技术人员”的知识和能力直接关系到创造性的判定结果。


 【理念阐述】


从我国《专利审查指南》第2部分第4章节2.4的规定入手,对“本领域技术人员”进行定性分析。从定义中可以看出,“本领域技术人员”具有四个基本特性:


一是虚拟性。《指南》中将“他”设置为虚拟之人。在这一点上,大部分国家与我国达成共识,如美国和德国的专利体系中同样将“他”设置为虚拟之人,也有少部分国家认为“他”是一个真实存在的人,如印尼和爱沙尼亚。


 二是限制性。指南中在对“他”进行定义时,给了“他”空间和“时间”两个限制。空间限制,即所属技术领域的限制,指该发明要解决的技术问题所属的领域,而不是指发明日后使用或实施的领域,也不是实施专利的人所在的技术领域。时间限制是指“他”了解的所有知识和技能都是在申请日或者优先权日之前,对于之后的知识一概不知。当然,为了避免“后见之明”,“他”也不能知道。这从另一种形式上说明“他”仅仅存活在申请日或者优先权日之前,即活在四维空间的一个节点。


 三是静态性。“他”拥有申请日或优先权日之前所属技术领域所有的普通技术知识,并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力。从定义中“普通”二字我们可以看出,“普通”不应当包括顶尖的、高超的,因此,“本领域技术人员”不包括具有高超学术素养的技术人员,或诺贝尔奖得主等。“他”在该领域仅仅具有中等的或平均的专业知识。关于普通知识的范围,基本上所有国家的专利法都没有清晰的界定,只是默认的范围大小不同。


 四是动态性。我国指南规定,“他”不具有创造力,但具有能够获知该领域在申请日或优先权日之前所有的现有技术,并能从该其他技术领域获知相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。


 从“本领域技术人员”的四个特性我们可以看出,无论各个国家采取何种定义和解释,目的都是想回归到发明产生时的特定时刻和特定环境,然而当我们试图通过赋予一个虚拟之人来满足这个客观条件时,往往就会出现种种问题。


 【具体适用及其不足】


 “本领域技术人员”的概念,在各个国家的专利审查和司法实践中都存在争议,其实人们争议的并不是概念本身,而是争议“他”身上所代表的专利创造性判断的标准。当这个概念在我国使用时,究竟存在哪些问题呢?


首先,概念使用不规范。“本领域技术人员”在指南中有多种表述,这些相似含义的名字在指南中共出现113次,其中“所属领域的普通技术人员”共出现71次,“本领域技术人员”出现14次,“本领域的技术人员”出现28次,而且在司法实践中也称之为“本领域普通技术人员”。一个概念,四种表述,难免使人混淆。


其次,对于普通技术知识认定不清楚。定义指出,“本领域技术人员”应知晓其所属技术领域的普通技术知识,但是未对“普通技术知识”进行定义。按照通俗理解,其应该包含本领域的一般技术知识和公知常识。而公知常识应该包括技术领域的常识和生活中的常识。结合审查指南中关于以上几个概念的定义可推出,普通技术知识可以分为四种类型:(1)众所周知的事实;(2)所属技术领域和通用技术领域的惯用手段;(3)记载于所属技术领域和通用技术领域的教科书、工具书、技术手册等中的知识;(4)在技术快速更新的技术领域,记载于文献中被所属技术领域的技术人员广泛知晓的知识。


 【案例演绎】


某专利申请公开了一种可折叠保温箱,包括箱体、盖合于箱体上的箱盖和设置于箱体内的内胆,内胆包括与箱体的底壁对应的底板和与箱体的侧壁一一对应的侧板,当内胆处于展开状态时,各侧板与底板相互拼接以围设成用于容纳物品的腔室、且支撑于箱体内;当内胆处于收起状态时,箱体失去内胆的支撑、且可折叠。另外,内胆的底板和各个侧板之间通过间隔带连接,各个侧板可围绕间隔带进行折叠或展开。(以下图1为保温箱的整体结构示意图,图2为内胆的结构示意图)。


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图1

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图2


审查意见通知书中指出,对比文件1公开了一种可携式保冷装置。该可携式保冷装置包括外袋、内胆、阻隔层、容纳单元(包括各个侧板),具体详见下图。


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图3

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图4


审查意见通知书中还指出,对比文件2公开了一种保冷容器,具体公开了以下技术特征:保冷容器包括底板和侧壁,底板和第一组侧壁直接铰接,底板和第二侧壁之间通过间隔带连接。且上述特征在对比文件2中的作用与其在本申请中所起的作用相同,都能提供一种方便折叠的保冷容器。至于“通过间隔带进行折叠或展开”,这是本领域技术人员基于对比文件2公开的上述内容作出适应性调整时的常规技术手段。


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图5

通过上述的案例说明可知,问题的焦点落在“间隔带”,审查员认为 “通过间隔带进行折叠或展开”,这是本领域技术人员的常规技术手段。


申请人认为,本领域技术人员的知识包括知晓申请日(优先权日)之前的所有本领域普通技术知识,以及该领域中所有的现有技术;其能力包括应用该日期之前常规实验手段的能力,但不具备创造性。


根据本领域技术人员的定义,必须明确两点,其一为申请日(优先权日)之前的所有本领域普通技术知识以及现有技术,其二为应用该日期之前常规实验手段的能力。


关于第一点,申请人认为,首先,任何专利文献、教科书等均未公开本申请的“间隔带”的设置方式,且对比文件2中所谓的“间隔带”并不相当于本申请中的间隔带,因此,本申请中的“间隔带”不应当被认定为普通技术知识以及现有技术。


关于第二点,对比文件1中的内胆以及对比文件2中的内胆才应当被认定为申请日之前的普通技术知识以及现有技术,本申请相对于对比文件1和对文件2具备创造性。原因在于:本申请中,内胆包括整体外套层、4个侧板以及一个底板,整体外套层底部以及四个侧壁均设置有空腔,且空腔与空腔之间不连通。底板塞入整体外套层的底部空腔,侧板塞入整体外套层的侧壁空腔,因此本申请中的“间隔带”事实上仅仅指整体外套层的连接部分(可以类比衣服的压实的桁缝)。对比文件1和对比文件2的内胆均是由单个的板块拼接成型,并不存在整体外套层,因此并不存在“间隔带”。因此本申请是非显而易见的,相对于对比文件1和对比文件2具有突出的实质性特点和显著的进步。


 【小结】


关于审查意见通知书中指出的“本领域技术人员的常规技术手段”这一审查意见,申请人可以站位“本领域技术人员”,深入理解“本领域技术人员”的“虚拟性”、“限制性”、“静态性”以及“动态性”,明确“本领域技术人员”的客观“参考系”职能,知晓“本领域技术人员”所应当具备的知识和能力以及不具备的知识和能力,进而判定审查员所认定的“本领域技术人员”是否超出了指南中所定义的范畴。

 


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