摘要
许诺销售作为一种独立的侵权形态在2000年第二次修正专利法的时候被确定下来，其扩大了专利权的效力范围，专利权人可以在没有发生事实上的销售行为之前寻求法律救济；2001年实施的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》对许诺销售的概念做了界定。本文从许诺销售概念出发，对许诺销售从形式要件和实质要件两方面作了分析，并进一步讨论了实施许诺销售行为时应当承担何种赔偿责任的三种司法观点，最后提出了在实务中代理涉及许诺销售侵权案件的一些建议。
关键词：许诺销售 认定条件 赔偿责任
一、引言
许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示[1]。世贸组织成员国的立法中均有许诺销售（offering for sale）的相关规定。
我国最早从立法层面出现这一概念是在专利法第二次修正的时候。2000年修正的专利法第十一条增加了许诺销售作为发明和实用新型专利侵权的情形，该时期修改专利法主要是为了加入世界贸易组织，满足世界贸易组织对于知识产权保护的最低要求，加入世贸组织后，就要全面履行世贸组织的一系列协议，包括“TRIPS”协议（与贸易有关的知识产权协议），该协议第二十八条明确了专利权人有权制止许诺销售侵权的权利[2]。随后我国进一步加强对专利权的保护，在2008年第三次修正专利法的时候在第十一条增加了许诺销售作为外观设计专利侵权的情形。至此，许诺销售作为一种独立的侵权形态被确定下来，从而为该形态的侵权赔偿确立了法律依据。通过新增“许诺销售”行为，专利法扩大了专利权的效力范围，增加了权利人制止专利侵权行为的机会，可以在没有发生事实上的销售行为之前寻求法律救济。
目前在知识产权领域的立法层面仅有专利涉及许诺销售侵权问题，商标法和著作权法并未作出明文规定，虽然实务界也有人提出商标的许诺销售侵权问题。本文主要以专利法中许诺销售行为作为研究对象，对其认定条件和应当承担何种赔偿责任做初步探讨。
二、许诺销售行为的认定
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条以开放式列举的方式，指出了以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示，构成许诺销售。笔者认为该概念从形式要件（做广告、在橱窗中陈列、在展销会上展出）和实质要件（销售商品的意思表示）两方面对许诺销售做了定义，实务中对于许诺销售的认定方面也会围绕这两方面进行分析。实践中经常会遇到两个问题；第一，除了做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出三种特定的方式之外，其他方式是否构成许诺销售的形式要件？第二，“销售商品的意思表示”如何认定？下面通过案例进行初步探讨。
许诺销售的形式要件
在3Ｍ创新有限公司诉山东新华医疗器械股份有限公司侵害发明专利权纠纷管辖权异议案中，3M公司以新华公司在上海国际会议中心举办的学术会议上展出被控侵权产品为由将新华公司诉至上海知识产权法院，新华公司提出管辖权异议，认为新华公司在上海国际会议中心参加的“中华预防医学会第27次全国医院感染学术年会暨第14届上海国际医院感染控制论坛（SIFIC）暨第2届东方耐药与感染大会（OCAMRI）联合会议”（以下简称“学术年会”），其性质并非展销会，新华公司不存在许诺销售行为，故上海知识产权法院对本案无管辖权。最高人民法院认为：新华公司作为参展商在上海市举办的学术年会的企业展示区设置展台，展示被诉侵权产品并向不特定公众发放涉及被诉侵权产品的宣传册，相关行为已初步具备专利法意义上许诺销售行为之特征。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定系对许诺销售方式的开放式列举，故涉案学术年会是否属于展销会，并不影响新华公司涉案许诺销售行为的认定[3]。
从该案例可以看出，最高人民法院对于许诺销售的形式要件并未以许诺销售定义中三种特定情形为限，而是认为只要做到向不特定公众发放涉及被诉侵权产品的宣传册即可，该认定方式与专利法中现有技术或者现有设计的认定不限于法定的公开形式具有一定的相似性，为判断许诺销售的具体形式提供了参考。
许诺销售的实质要件
在汉斯格雅欧洲股份有限公司与宁波杭州湾新区芳芳洁具厂侵害外观设计专利权纠纷案中，汉斯格雅公司系名称为“手握式淋浴器”的外观设计专利的权利人，其以芳芳洁具厂制造、销售、许诺销售的产品侵害其涉案专利权为由提起诉讼。关于许诺销售侵权产品的指控，汉斯格雅公司主张在电商平台芳芳洁具厂经营店铺的“旺铺相册”中有包括该涉案产品图片的多款产品图片，而其中侵权产品的图片展示即为许诺销售行为；芳芳洁具厂则认为店铺相册中的产品图仅作为效果图，并未在店铺中上架销售该产品，故不属于许诺销售行为。宁波中院认为：电商店铺相册中的产品图是否属于许诺销售性质应综合分析认定，单纯的产品图库展示如无相应含销售意图的文字明示，则尚不足以证明芳芳洁具厂展示此产品图的行为具有要约或要约邀请的性质，故此种形式的店铺相册展示产品图未脱离单纯图库的功能，不宜认定为许诺销售行为。但如汉斯格雅公司进一步举证证明以下事实：浏览芳芳洁具厂店铺相册产品图后，联系芳芳洁具厂提出产品购买需求时，芳芳洁具厂承诺或现实销售了该相同产品，则店该店铺相册产品图的展示行为实质上已具有要约邀请的属性，属于许诺销售行为[4]。
通过上述案例可以得出，“销售商品的意思表示”不仅仅是在自己的网站或网络店铺展示了相关商品，而且需要有销售相关商品的文字表示才可以认定。因此，司法实践对于许诺销售中“销售商品的意思表示”的认定，倾向于采用“图文结合”的方式。
三、许诺销售应当承担何种赔偿责任的几种司法观点
许诺销售行为一旦被认定，行为人将面临着侵权责任的承担。如前所述，现行专利法第十一条规定了许诺销售作为一种独立的侵权形态，具有苛责性，除需要承担停止侵权的责任外，还需要承担赔偿责任。专利法第六十五条规定了侵犯专利权应当进行赔偿，赔偿数额以权利人的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、专利许可使用费的倍数合理、法定赔偿四种赔偿方式计算，并规定了先后顺序，同时规定了赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定：“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。”也就是说，赔偿责任可以分为两方面，一方面是经济损失，一方面是维权的合理开支。许诺销售行为作为侵权形态的一种，是否需要承担两种赔偿责任，目前实务界尚有分歧，下面结合司法案例对相关的司法观点进行总结并分析。
第一种观点：许诺销售侵权需要同时承担经济损失和维权合理开支的赔偿责任
持该种观点的主要理由有二：一是专利法第六十五条规定了侵犯专利权应当进行赔偿，并且赔偿范围包括经济损失和维权合理开支两方面。许诺销售作为侵权形态的一种，只要许诺销售侵权行为被认定，理应对经济损失和维权合理开支均进行赔偿；二是行为人实施许诺销售行为会导致专利权人交易机会的丧失，从而给专利权人造成损失。
持该种观点的法院主要以广东高院为代表，以下选取2个案例做简要说明。在深圳市欧恩半导体照明有限公司、广州市欧登照明科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审案中，广东高院认为：虽然深圳欧恩公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或者广州欧登公司因侵权所获得的利益，但广州欧登公司未经许可实施许诺销售行为，势必会导致专利权人丧失交易机会，从而给权利人造成损失，因此，一审法院不支持深圳欧恩公司的经济损失赔偿请求有所不当，本院予以纠正[5]。在付俊、中山市古镇立华灯饰配件销售部侵害外观设计专利权纠纷二审中，广东高院认为：本案中，付俊因被侵权所受到的实际损失以及立华销售部因侵权所获得的利益均难以确定，付俊提交的专利实施许可合同的许可范围包括中国大陆范围内的制造、销售、许诺销售、进口等行为，立华销售部仅实施了许诺销售侵权行为，对确定其应承担的赔偿数额不具有参考意义。一审法院综合考虑本案专利权类型、立华销售部侵权行为性质和情节以及付俊的合理维权费用等因素，酌情确定立华销售部赔偿付俊经济损失及合理开支共10000元，并无不当[6]。
从上述2个案例中可以看出，广东高院认为许诺销售侵权需要同时承担经济损失和维权合理开支，并且提出了专利许可使用费对于许诺销售行为不具有参考意义。
第二种观点：许诺销售行为人无需承担权利人经济损失，仅承担维权合理开支的赔偿责任
持该种观点的主要理由是，许诺销售行为不会给权利人造成实际的经济损失。持这种观点的代表性法院是上海法院和北京法院，下面进行简要介绍。
上海市高级人民法院在2011年发布了《上海市高级人民法院专利侵权纠纷审理指引》，该《指引》第23条指出：被告仅侵犯原告专利的许诺销售权，不需要承担损害赔偿责任；但应承担停止侵权的法律责任并应支付原告为制止许诺销售行为所支出的合理费用。在美力菲家具有限公司与霸州市强华家具有限公司侵害外观设计专利权纠纷一审案中，上海知识产权法院认为：因本案查明被告仅有许诺销售行为，未给原告造成实际上的经济损失，故本院对赔偿损失的诉请不予支持。至于原告主张的合理费用部分，对于本院已采信的(2016)粤佛顺德第34284号公证书中涉及本案侵权产品的部分以及原告为本案诉讼所支出的相应差旅费的合理部分予以支持[7]。
北京高院在北京天汇万博科技发展有限公司与沈其衡侵犯实用新型专利权纠纷案中认为：鉴于天汇万博公司实施的系许诺销售的侵权行为，天汇万博公司未通过该行为获得直接的经济利益，该行为亦未给沈其衡造成直接的经济损失，因此，沈其衡主张天汇万博公司应赔偿其因侵权行为造成的经济损失的诉讼主张，缺乏依据，本院不予支持[8]
第三种观点：在权利人不能提供证据证明造成实际损失的情况下，许诺销售行为人仅承担维权合理开支的赔偿责任
目前大部分法院持该种观点，下面以最高人民法院和浙江高院为代表进行简单介绍。
最高人民法院在王崇诉北京科特诚业科技有限公司等侵害实用新型专利权纠纷再审案中认为：专利法第六十五条的适用应以权利人存在实际损失为前提。本案中，科特诚业公司、科特兴业公司在各自主办的经营网页上，未经许可使用涉案专利权利要求书全部内容介绍该二公司的相关产品，属于作出销售商品意思表示的许诺销售行为，侵害了王崇拥有的涉案专利权。鉴于除因诉讼造成的合理支出外，王崇未提供充分有效证据证明科特诚业公司、科特兴业公司因实施涉案许诺销售行为给王崇造成实际经济损失，因此，一审、二审法院判决科特诚业公司、科特兴业公司赔偿王崇有关合理支出并无明显不当[9]。
2017年浙江省高级人民法院印发的《浙江省高级人民法院民事审判第三庭知识产权损害赔偿审理指南》第二十四条指出：在侵害专利权案件中，侵权行为系许诺销售行为的，侵权人承担的赔偿责任一般以合理开支为主，除非权利人能够证明该行为造成了其他损失。在邱商洋、潮州市澳美卫浴有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审案中，浙江高院认为：至于赔偿数额，因本案中澳美公司仅实施了许诺销售被诉侵权产品二的行为，而邱商洋未提供证据证明其因被诉许诺销售行为遭受的实际损失，故一审法院仅对邱商洋为制止该行为所支出的合理费用予以支持，亦无不当，应予维持[10]。
通过上述对三种司法观点的分析，笔者更倾向于第三种观点，即便许诺销售行为成立，也不能直接适用专利法六十五条对权利人进行经济损失的赔偿，而是应当由权利人对实际损失进行举证，再行认定赔偿数额。权利人因为侵权行为主张交易机会丧失的损害赔偿目前尚无理论支持[11]。
四、实务建议
1、对于侵权诉讼中代理原告进行网络取证时，尽量采用“图文结合”的方式，不仅要保全到网站的商品图片，最好通过聊天软件对是否可以销售进行询问，记录聊天内容，符合销售商品的意思表示。
2、对于存在许诺销售侵权行为的案件，代理原告提起诉讼时，在案件管辖方面可以选取有利于侵权赔偿的法院，如广东的各级法院。
3、在代理被告应诉涉及许诺销售行为的案件时，可以从“实际损失”出发，提出“许诺销售行为并未给原告造成实际上的经济损失”的观点或最高院“专利法第六十五条的适用应以权利人存在实际损失为前提”的观点。
4、在代理被告应诉涉及许诺销售行为的案件时，还可以从举证责任出发，提出许诺销售侵权的赔偿需要以原告举证为前提，原告不能举证的，则只承担合理支出的赔偿责任。
参考文献：
[1] 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，法释〔2001〕21号，第二十四条.
[2] 《TRIPS协定》，商务部世界贸易组织司2017年3月22日发布.
[3] 参见（2019）最高法知民辖终225号民事裁定书.
[4] （2018）浙02民初1289号民事判决书.
[5] 参见(2017)粤民终2902 号民事判决书.
[6] 参见(2018)粤民终1403号民事判决书.
[7] 参见(2015)沪知民初字第762号民事判决书.
[8] 参见(2009)高民终字第4011号民事判决书.
[9] 参见(2015)民申字第2000号民事裁定书.
[10] 参见(2020)浙民终221号民事判决书.
[11] 《专利领域许诺销售侵权赔偿经济损失的思辨》，欧宏伟，2018年8月30日发表于《知产力》.
