来源 | 中华商标杂志
作者 | 冯建坤 北京超成（成都）律师事务所
引言
在后企业名称侵害他人在先的商标权、企业字号权、商品名称权等权利，如果突出使用企业字号，同时原告的权利基础包括商标权，则可能构成商标侵权。如果未突出使用字号或突出使用字号但原告的权利基础不包括商标权，则可能构成不正当竞争。
对于突出使用字号的行为，本质上该行为已经超出了企业名称的法定使用范畴，此类行为在行为定性及责任承担方面，与常规的商标侵权及不正当竞争案件基本一致。但如果企业登记后规范使用企业名称，没有突出使用的情况下，企业名称登记及使用的行为是否构成侵权？[1] 如果构成侵权又将承担何种法律责任？本文将根据目前的司法实践以及相关法律规定进行探析。
一、企业名称登记行为的侵权定性分析
使用企业名称需要先进行包括核名程序在内的企业设立登记程序。因此，使用企业名称的行为内容上可以分为企业名称登记及企业登记设立后的企业名称使用行为。虽然正常情况下，企业名称登记必然要进行使用，但实际中存在部分企业登记设立后未开展任何经营行为，也没有实际的经营场所，所以对于企业名称登记及使用行为，笔者认为需要分别进行评价，本文也将分别对这两个行为进行分析。
对于企业名称登记行为的侵权定性，根据原告主张的权利基础不同，适用不同的法律规定，具体如下：
在先权利为商标权时定性的法律依据。《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”至于具体适用反法哪一条条款，此前没有明确规定，实践中同时存在适用反不正当竞争法第二条原则条款以及第六条仿冒行为兜底条款的情况。对此，2022年3月20日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十三条明确进行了规定：“经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：……（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。”
在先权利为商标权之外的其他权利时定性的法律依据。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”对于前述“使用他人权利”的行为是否包括企业名称登记和使用行为的问题，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条还专门做出规定：“原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第六条第（二）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的，人民法院应当受理。”
在行为定性的具体认定思路上，司法实践中一般按照如下方式进行：如果原告在被告经营范围相同或类似的领域享有在先的权利，并且具有一定的影响力。被告作为在后成立的企业，理应按照诚实信用维护公平竞争的原则进行合理避让，如果被告未予以避让，则具有攀附原告企业及其在先权利商誉的故意。在混淆认定上，法院则是基于原告的知名度和影响力或者实际混淆的情况，认定相关公众是否容易导致混淆或误以为被告与原告之间存在特定联系，进而认定是否构成不正当竞争。
二、规范使用企业名称的行为定性分析
对于登记后规范使用企业名称的行为，目前的司法实践中，法院一般会将企业登记及使用行为作为一个整体行为进行评价，但是笔者认为该种评价方式有待商榷。
第一，《行政许可法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护。”《企业名称登记管理规定》（2012年发布）第三条规定：“企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。”可见，企业核准登记作为一种行政许可或类似行政许可的行为，在行政机关核准登记后，企业依法享有企业名称的专用权。
第二，《中华人民共和国产品质量法》（2018年修正）第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须要有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。可见，在经营活动中标注自身的企业名称也是企业必须履行的义务。
因此，在企业名称未被依法撤销或终止之前，企业名称的使用本质是依法行使法定权利和履行法定义务的行为。即便企业名称的获取存在问题，但是评价的对象应该企业名称登记这一行为，在企业名称尚未被依法撤销或终止前，权利的行使不应直接进行评价是否构成不正当竞争，更何况企业名称的使用不仅是权利的行使，更是一个法定的义务。
三、规范使用企业名称的民事责任承担分析
如前文所述，对于企业名称登记的行为，该行为具有可责性，判定停止侵权并赔偿损失的具有法律基础，但该赔偿责任与使用的侵权行为不同，金额上应当显著低于常规的使用侵权行为。但是，对于企业名称尚未被依法撤销或终止前规范使用企业名称的行为，笔者认为可以不应当直接认定是否构成不正当竞争，即便认定构成不正当竞争，也应当仅停止侵权，而不应当就该行为判决承担赔偿责任，具体理由如下：
首先，就企业名称登记行为而言，该行为只是一个企业名称申请行为，该申请行为本身不会直接产生权利，更也不会被他人知悉进而产生混淆或误认，即便其在登记时存在攀附他人商誉的故意，但是企业名称最终是企业名称行政管理机关经过核名程序后核准的。显然，企业名称的登记行为与常规的使用侵权行为，无论在影响范围还是主观恶意直接导致的后果上，均存在明显的差异，对于该行为的赔偿应该低于常规的使用侵权行为。
其次，基于行政机关的信赖利益，企业名称核准后的规范使用企业名称的行为也不应该判决构成侵权，至少不应该判决赔偿责任。社会公众出于普通公众的认知，在企业名称核准注册后，基于行政机关的信任和法律规定进行规范使用，若对该行为判决承担赔偿损失，将破坏行政授权行为的稳定性、可预期性、可信赖性，相关市场主体也无法正常使用企业名称开展经营活动。原告在先的企业字号权或者商标权等权利属于私权，但私权的保护并不是绝对的，在特定情形下，对私权的保护需要为公信力的维护等其他社会利益留有空间。
再次，虽然混淆的不正当竞争行为不以主观过错为构成要件，但主观过错是赔偿的实质基础。《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”可见，根据侵权责任一般原理，损害赔偿责任的成立应当以侵权人具有主观过错为要件。企业名称获准注册后进行规范使用，如果不存在其他攀附他人商誉的行为，本质属于使用自身权利以及履行法定义务的行为，即便被告在企业名称登记时存在主观过错，也属于企业名称登记行为的评价，对于企业名称使用的行为不能直接认定存在主观过错，特别是企业核名程序实际是一种实质审查的程序，知识产权侵权认定存在高度专业性，要求普通公众在登记机关核准名称的情况下，预先对是否侵害原告在先权益进行准确判断，并停止使用已经核准的企业名称，显然过于苛刻。
最后，参考在后注册商标与在先驰名商标冲突的责任承担规则，在企业名称合法存续期间，使用企业名称的行为也不应该判决赔偿。《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009年），其中第十一条规定：“被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标。”可见，即便是在后核准的法律权益属于复制、摹仿或者翻译在先知名品牌，构成侵权，基于公平及利益平衡的原则，在相关权利没有被确认自始无效的情况下，也仅需承担停止侵权的责任，而无需承担赔偿责任。
结语
涉及企业名称的侵权案件，应该对企业名称的登记和使用分别评价。对于企业名称的登记行为，如果被告具有攀附他人商誉的主观过错，其行为具有可责性，但企业登记行为本身不涉及使用，对公众的影响很小，与原告损失、被告获利几乎没有关联，赔偿金额上应当低于常规的使用侵权行为。至于登记后规范使用企业名称的行为，该行为本质是自身合法权利的使用，甚至同时也是履行法定义务的行为。结合行政机关的信赖利益、损失赔偿的过错要件以及在后注册商标与在先驰名商标冲突的规则等因素，笔者认为不应该直接认定规范使用企业名称的行为构成侵权，即便认定构成侵权，也应该仅判决停止侵权，不应判决承担赔偿责任。如果对规范使用企业名称的行为苛以高额赔偿，将损害行政机关的权威性，并将导致本应在行政机关处理的行为大量流向法院，挤占本已紧张的司法资源。
注解：
[1] 企业名称侵害他人在先的商标权、企业名称权等权利，将构成不正当竞争，对于该类不正当竞争行为而言，其本质也是属于侵害他人权利，为了表述方便，本文使用“侵权”的表述。
【作者简介】
冯建坤
北京超成（成都）律师事务所主任、广东商标协会商标品牌研究院研究员、成都市知识产权智库维权援助专家
▲业务领域：知识产权维权及争议解决、公司日常法律服务业务。
▲专业经验：毕业于厦门大学，拥有工科及法学双重教育背景，并获得律师执业资格证和专利代理人资格证双证。从业至今，为2021成都大运会、中信集团、华为、阿里巴巴集团、中粮集团、施耐德电气、链家地产、宝能集团、雅瑞光学、广州汽车集团、饿了么、极米科技及咕咚科技等大型企业和创业公司提供知识产权在内的法律服务，具备丰富的执业经验和扎实的专业知识，并善干根据客户的实际需求综合寻找解决方案。同时，冯建坤律师还在《中华商标》《知识产权前言》《中国知识产权杂志》《四川律师》等国家级或省级刊物发表专业文章二十余篇。
▲知识产权代表案例：代理四川环龙新材料有限公司诉四川武则天投资股份有限公司不正当竞争纠纷案(四川法院2019-2021年十大不正当竞争典型案例)、代理易臻生物科技(上海)有限公司诉周某某商标侵权及不正当竞争案(南阳中院2020年度十大知识产权司法保护典型案例)、成都2021世界大学生夏季运动会知识产权服务团队核心成员等。
