导读
2018~2019年，CLSCI涉及反不正当竞争法的论文共27篇，其中2018年14篇，2019年13篇，主要涉及基础理论、反不正当竞争法与知识产权法的关系、不正当竞争行为【1】和大数据四大主题。
2017年11月4日，反不正当竞争法迎来了自1993年施行后的首次全面修改，但仍有诸多问题未能解决，特别是，一般条款在司法裁判中的适用成为常态，但这更多地是应对新事物的无奈之举，引发了学者们对反不正当竞争法基础理论的持续探讨和反思。反不正当竞争法所保护的创新成果和商业标识，亦是知识产权的客体，对于两者的协调，相关研究既包括抽象的反不正当竞争法与知识产权法的关系，还涵盖面对具体行为时相关法律条款适用。大数据的法律规制是近些年来的研究热点，大数据的司法纠纷主要涉及反不正当竞争法，但公民个人信息/数据是大数据的重要来源，学者们多从数据的法律属性开始讨论，涉及人格权和财产权，再探究作为数据集合的大数据的法律规制问题。因而，大数据的相关理论不仅涉及反不正当竞争法和反垄断法，还通常涉及民法，在民法学者们的倡导下，数据的权利化成为主流观点之一。
一、竞争法基础理论
随着市场经济和互联网技术的发展，新兴产业和新的商业模式不断涌现，打破和冲击着原有的竞争格局。如何对待新产业和新商业模式下的竞争行为，成为摆在反不正当竞争法面前的难题。立法的滞后性决定了反不正当竞争法现有的具体竞争行为必然无法对新的竞争行为进行规制，不得不求诸兜底条款。对此，学者们对于反不正当竞争法兜底条款适用背后的法理进行了研究，对适用条件的优化进行了探索。
孔祥俊【2】认为，民法与反不正当竞争法的关系是：反不正当竞争法属于民事特别法，与侵权责任法关系密切，又具有竞争法的特质。基于民事权利和利益的区分，侵权责任法在保护上区别对待二者：侵害绝对权行为的构成强调对民事权利本身的损害；侵害绝对权之外的民事利益，着重通过对侵害行为方式方法的评判（个案利益衡量），认定是否构成侵权行为。反不正当竞争法保护的法益（一般竞争利益，包括竞争优势、商业机会、商业模式）属于民事利益，本身不足以表明违法与否，只有在其侵害方式构成不正当时（违反保护性法律规定或悖于善良风俗方式进行损害），才为法律所禁止。至于如何判断竞争行为的正当性，需要考量是否违反竞争原则（诚实信用和商业道德）、损害三种利益（市场竞争秩序、其他经营者合法权益、消费者合法权益），采行为谴责式的思路，进行个案衡量。
孔祥俊【3】认为，反不正当竞争法的基本范式可归结为“3+1”的判断模型，即“三观”竞争观（竞争的动态性、对抗性、交织性）、损害观（竞争性损害是常态和合法的，例外情况下才构成违法）和法益观（仅从法益损害本身不足以推定行为的不正当性，应立足于竞争行为的正当性，而不是静态“权益保护主义”），再加上竞争行为正当性的利益衡量（破坏的程度及在多种利益因素下如何评价该损害）。这是由市场竞争的基本属性所决定，体现市场竞争的特点和规则。“非公益不干扰”标准更多关注静态竞争，颠倒了竞争行为和竞争性损害的主次关系，采用一般侵权行为的权益保护的判断思路，与上述反不正当竞争法的基本范式不符。司法介入市场竞争，“创设抽象的一般竞争规则”应当审慎 ，“司法应保持谦抑的态度”。
张占江【4】中认为，应当尊重竞争自由和私法自治，发挥市场调节的优先性，为技术创新预留空间，坚持市场损害中性原则，保证消费者的自由决策不受扭曲。只有当市场调节失灵的情况下，反不正当竞争法才能介入，且应当限于恢复市场竞争，不应过度干预，保持谦抑性。“比例原则”可更好地确定反不正当竞争法干预的边界，将政府对企业行为的干预限定在必要范围内，防止过度干预。
张占江【5】以反不正当竞争法是否单独保护消费者利益受损的行为作为切入，认为，《反不正当竞争法》引入独立的消费者利益判断标准后，乃确立了“保护竞争”的认定范式，即在对竞争者、消费者和社会公众基于竞争享有的利益进行独立考量与整体权衡的基础上，判断企业是否通过损害其他市场参与者竞争利益的方式不合理地获得了竞争优势。其区别于保护竞争者范式的关键就在于，摒弃了“权利化”“财产化”的判断思路。并且，“保护竞争”的认定范式减少了法官道德判断的不确定性，避免了利益受损者个人主观评价对法律适用者的误导；与创新具有内在的兼容性，可以毫无障碍地延及新的领域、覆盖新的行为。
江帆【6】指出，西方古典自由主义的衰落使竞争法应运而生；德国弗莱堡学派提出了秩序自由主义的概念和思想，主张“在自由中建立秩序”，其在尊重古典自由主义的核心价值的同时，认为不应绝对放任自由，需要国家来限制垄断、保护竞争，但应严格限制国家介入的边界。该学派的相关理论是欧洲竞争法产生的思想基础，竞争法由此成为秩序自由主义的法律表达。秩序自由主义“在自由中追求秩序”的思想蕴含了竞争法追求公平与自由的价值共识，但“公平的道德内涵在法律适用中充满争议”，不正当竞争行为往往处于愿望道德与义务道德的模糊地带。20世纪70年代以来，随着美国芝加哥学派的兴起，公平常常受到来自经济学效率价值的挑战；但无论怎样强调“效率”，竞争法都不能丧失其作为法律应有的公平价值。
宁立志【7】通过对2018年1月1日起施行的《反不正当竞争法》所做的修改的介绍和解读，认为本次修法的进步包括：与《反垄断法》进行了完全的切割，实现了体例上的独立性；细化了对不正当竞争行为的规定，适用性得以增强；完善了法律责任，明确了多种责任并存时的民事责任优先原则。但本次修改亦有失：在修法的幅度上仅可称为“小修小补”，不能完全满足经济发展的需求；竞争基本法地位未得到充分彰显，部分具体行业竞争规则的增加冲淡了其竞争基本法的色彩；具体条文的修改有待斟酌。
蒋舸【8】认为，对于司法实践中越来越强调商业惯例的趋势，应当予以警惕。一方面，由于商业惯例是能使总体福利最大化的自发秩序，将其作为判断工具能以微小的误判代价换取巨大的便捷利益，借助商业惯例来评价竞争行为的正当性具有合理性；另一方面随着科技、商业与观念的改变，原有的商业惯例“可能不再符合新形势下社会福利最大化的需求”，另外，许多广泛实践的行为在主观上并未获得普遍被认同，将商业惯例作为正当性标准具有局限性。法院在判断商业惯例时，有必要从主观和客观两个方面进行把握：主观方面，不能将商业惯例简化为相关市场内的普遍实践，应当关注主观认同感；客观方面，关注实践的普遍性和时间性。在进行具体判断时，应当关注商业惯例的合理性，“将商业惯例视为关于合理竞争秩序的初步信息中介，在被告无法反驳信息中介合理性的情况下认定被告行为不正当”。
陈兵【9】通过对2000~2018年京、沪、粤法院互联网不正当竞争案件的梳理，指出，对“竞争关系”本身的认定基准及其在新型不正当竞争行为中认定的作用已成为了反不正当竞争法中的焦点与难点问题。对此，作者认为，互联网经济下市场竞争模式和行为呈现为跨界竞争与多维竞争下的流量争夺与数据占有，“竞争关系”的相对性消解，使得反不正当竞争法的规制进路从“行为-法益”模式转变至对“行为正当性”的辨识上。“竞争关系”不再是认定不正当竞争行为发生之前提，而“行为正当性”标准正成为认定不正当竞争行为相对独立的基准。
二、反不正当竞争法与知识产权法的关系
反不正当竞争法与知识产权法的关系一直以来都是学界关注的话题，极具争议。其核心问题在于，对于知识产权部门法未保护的新客体、未规制的新行为，是否通过反不正当竞争法予以保护和规制。
蒋舸【10】认为，图式能够通过提供结构化经验提高认知效率，将知识产权部门法和兜底规范分别定性为结构化的图式和非结构化的，更能彰显各自的本质。法院在司法实践中轻率弃用知识产权部门法而选择反不正当竞争法作为兜底进行适用，部分原因在于既有学说（补充保护说、知识产权法定主义、有限补充保护说）未能提供审视知识产权法和兜底规范关系的足够工具，将两者的关系简单化地处理为本体论问题，忽略了从认识论层面对不同规范的效率展开比较。作者认为，应当引入认识论视角，以认知效率为标准，功能主义地看待不同创新规则之间的关系，反思历史给定的形式化标签为什么会出现以及它们是否需要改变，不绝对固守历史给定的概念和关系，而是以提升制度效率为标准发展创新规则的内涵与外延。知识产权法和兜底规范的关系是：当个案结论无争议时，法官应当运用图式使说理过程更清晰；当个案结论有争议时，法官应当运用图式使利益衡量更全面；在系争案件无法直接适用知识产权法时，法官可以考虑借鉴图式中的结构化经验辅助兜底规范的推导（实质性投资）。这并不意味着图式的僵化，图式本身也会演化。
卢纯昕【11】认为，现有的“平行保护说”和“补充保护说”（“兜底保护说”和“有限保护说”）对于反不正当竞争法在知识产品保护中应该如何适用（适用边界），未形成清晰、统一的看法。“额外因素法”明确了反不正当竞争法在知识产品保护中的适用边界，一方面肯定了反不正当竞争法的扩展保护，为创新提供必要的激励，另一方面又将这种扩展保护限制于一个合理的限度之内。“额外因素的存在基础是知识产权法与反不正当竞争法在立法目标与立法功用上的区别，反不正当竞争法只能从与知识产权法不同的角度进行扩展保护”，首先应穷尽知识产权法的规定，考察是否与知识产权立法政策相冲突，然后再考量是否存在额外因素，即区分智力成果和商业标记在反不正当竞争法上的不同规制目的，“考察在缺乏知识产权法保护的情况下，这些知识成果是否会出现供给不足的问题”。
三、不正当竞争行为
对于网络条款类型化存在解释论难题，蒋舸【12】指出，类型化立法技术的合理性在于类型化条款提供了比一般条款更加精细的认知模型，能够大幅降低决策成本，因此，只有当运用精细认知模型的社会成本不超过社会收益时，类型化才值得追求。网络条款作为精细认知模型在“质”与“量”两方面都存在重大缺陷，不可避免地会带来解释论难题。对此，作者认为，一方面，网络条款的立法质量决定了法院应当对网络条款进行限缩解释；另一方面，类型化的认知经济性收益意味着法院应当充分利用既有的成熟类型化条款（知识产权部门法、反垄断法）的解释论空间。在确有必要的情况下（获得了关于市场失灵的足够证据），审慎引入新的类型化规则；而“当进一步类型化的边际成本超过边际收益时，理性的立法者和司法者应当抑制进一步类型化的冲动，容忍在一般条款下解决问题的现实”。
冯术杰【13】介绍了法国法上的搭便车理论，包括过错、损害、行为的认定，指出：搭便车理论推动了法国法将不正当竞争行为的理解从抢夺客户发展到对竞争自由的滥用，竞争关系不再作为不正当行为的认定条件；在同时构成混淆和搭便车时，法国的做法是只认定混淆行为，从而吸收搭便车竞争，而搭便车理论的适用范围是，在不存在混淆的情况下，对他人投入或创新成果的利用和对他人知名度的利用；为区分于知识产权法的保护，搭便车理论在规制“对他人投入或创新成果的利用”时，对被利用对象的经济价值设置了一定的条件（个性化经济价值），且设置了一般性排除条件（不是技术或功能必需性成果）；对于利用他人知名度的行为，则不限于注册驰名商标。
孔祥俊【14】认为，当前司法中的主流观点将作品名称和角色名称的商品化权益定位为因在作品中的知名所产生的权益，实质上是著作权的派生权益，但作品名称和角色名称本身不受著作权保护，此时仍以著作权为保护的基础，将产生“皮之不存，毛将焉附”的矛盾。作品名称和角色名称商品化权益在制度构造上应当：以实际的商业化使用为前提；将效力范围限定于相同或类似商品；不以作品保护期内为条件；民事上主要按照《反不正当竞争法》知名商品特有名称进行衡量和保护，在商标授权确权中可以构成《商标法》第 32 条后段规定的“有一定影响的商标”。
张广良和张吉豫【15】对“红罐王老吉”包装装潢案终审判决的司法推理及结果提出法理上的质疑，并指出我国现行《反不正当竞争法》关于商业外观（包装、装潢等）存在实质性缺陷。为解决上述问题，作者认为：应当明确商业外观的商业标记属性（区分商品或者服务来源）；以“商业外观的知名”而非“商品的知名”作为商业外观的保护要件；明确商业外观显著性判断的规则及其在侵权判定中的核心作用，若黄色楷书大字“王老吉”为包装装潢的主要部分/显著部分，则应当对该部分与被控侵权包装装潢的黄色楷书大字“加多宝”是否构成近似进行重点比较。
刘维【16】将现有的软件干扰不正当竞争纠纷裁判的说理模式分为4种，即侵权法益保护、非公益必要不干扰、禁止消费者混淆误认、禁止不当利用他人劳动成果，并认为，这4种模式均建立在社会静态竞争理念的基础上，不利于市场竞争和创新。应当通过对案件相关因素进行综合评估，根据干扰行为对竞争秩序和创新的总体促进或阻碍效果来判断行为的正当性。作者以经营者利益、用户利益和竞争秩序利益为三维坐标，提炼出相应的评价因素，包括6大要素：1）请求人要保护的法益、2）干扰手段、3）干扰者的主观恶意、4）消费者的知情权和自由是否被充分尊重、5）是否存在良好的行业惯例、6）干扰行为对竞争秩序的可能效果。可以将“恶意”“阻碍”竞争对手的行为（第2+3项要素）“推定成立不正当竞争行为”，但允许被告在个案中结合其他４个要素进行反证。“多个因素之间相互依赖、动态平衡，其本质是一个利益平衡的弹性机制，以竞争效果为依归促进互联网产业的健康发展”。
王红霞【17】认为，由信息过度供给和有效信息不足所致的消费者困惑，会因造成消费者决策偏差而损害市场机制，并会因导致消费者迟延决策乃至回避决策而抑制社会整体消费。消费者困惑成为一个一般性社会问题，源于市场经济飞速发展催生出更多的商品和信息、互联网为信息发布无限扩容、营销理论快速发展和传播实践飞速创新，直接原因是经营者有意制造信息混乱、表述信息模糊、潜藏关键信息的不当行为，而既有的欺诈和虚假宣传制度的适用条件在于广告内容的虚假或引人误解，无法规制内容真实但信息发布失当的行为。为破解此类新型问题，应以信息传递的有效性为核心来确立经营者的信息义务，确保消费者有效获得信息、获得的信息是真实且明确的、获得的信息是充分且必要的（非过度的）。应从立法和司法等多方面规制经营者的信息行为，但不能过度限制，同时，全面倡导营销道德，逐步推进“合标规制”。
四、大数据
大数据是计算机技术和互联网的产物，如何对其进行法律规制，世界各国均处于探索中。我国对大数据法律规制的研究路径可大致分为民法和竞争法两大类，本文主要对与反不正当竞争法相关的研究成果进行介绍。
杨翱宇【18】认为，对于“企业等私法主体收集加工之数据的财产权益保护问题”，美国法上的信息盗用制度在大数据时代具有重要的适用价值（该制度乃是为应对新型通信形式发展而出现，经过百年的发展已成为一项稳定的法律机制，适用规则相对具体），而我国借鉴该制度的正当性体现在：该制度的保护客体与我国实践中出现的数据纠纷都指向“公开事实信息”；该制度的适用植根于反不正当竞争法而非财产法，对事实信息提供强度适中的保护而非赋予绝对财产权，注重信息保护与信息流通的平衡，这与我国目前司法裁判精神相契合；我国《反不正当竞争法》第2条一般条款在适用上存在很大程度的不确定性，亟需更为具体的法律规则。在制度的具体建构层面，作者认为，宜在《反不正当竞争法》第9条有关商业秘密的规定之后新增一个关于“数据盗用”的条文，在条文逻辑上形成对非公开数据和公开数据的完整保护；数据盗用制度的权益主体为合法的数据控制者，所提供的保护指向财产性权益；在适用上，法院应至少考量五项因素，即数据的性质与目的、被盗用数据的数量、产出原有数据所需的劳动与投资、数据盗用的市场影响、原有数据的时效性。
陈兵【19】认为，目前学界对大数据的讨论偏向于私法层面及刑事责任，而较少竞争法视角的探讨。作者认为，大数据对市场竞争的正向激励和逆向激励的价值表明，大数据已经对市场竞争产生重大影响，并存在对消费者利益的威胁，理应归入竞争法规制的范畴。大数据一方面具有竞争法属性，另一方面将对现行的竞争法提出挑战：传统竞争法注重事中、事后规制的理念，将无法对大数据的市场反馈与预测功能予以回应，前移竞争规制的逻辑起点更加符合预防原则实施的基本要求，但应避免过度规制；大数据的竞争法适用规则需要细化；传统竞争法以市场结构和经营行为作为规制基础的思路无法适用于互联网下的大数据，对此，应当肯定竞争法将消费者利益作为直接保护的对象，以科技手段规制科技滥用的方式推动竞争法的实施，并提高竞争法的实施精度及信度。
张玉洁和胡振吉【20】对于大数据的法律属性、权益分配和法律保护机制，以我国4件大数据案例（脉脉抓取新浪微博用户信息案、百度诉360违反“Robots协议”爬取数据案、大众点评诉爱帮网案、实时公交查询软件“酷米客”诉“车来了”盗取后台数据案）为实证分析的基础，认为可从中提取出相关规范要素作为大数据立法规范指引：权利属性方面，“我国大数据的法律定位既拥有人格权保护的内涵，又实质性地嵌入了网络平台利益的财产权结构”（强财产权属性和弱人格权属性）；权益归属方面，应对大数据采三等级保护规范；法律责任方面，区分侵犯数据所有权和侵犯数据控制权，刑法中应增设“侵犯数据资产罪”。
梅夏英【21】认为，私法视角下的数据权利化对相对局部的（互联网下的）数据利益的强保护，忽视了数据本身的无形性、可分享性以及公共性的特点，以及信息数据主要通过社群分享来实现自身价值的客观事实。大数据时代，对数据控制应当保持谦抑态度，数据分享并不需要特别论证，对于数据的控制才需要充足的理由，包括基于保护个人信息（只有在个人自由或权利有被侵害的风险时）、对企业数据的弱保护（“事实控制+交易”模式）、不正当竞争的规制、网络安全；应将重点放在规制互联网用户的操作行为上，以行为的违法性判断进行各方利益平衡。另外，作者对正在进行的“数据安全法”的立法进行了体系上的解读。
程啸【22】认为，个人数据可以成为民事权利的客体：自然人对个人数据的权利并非物权等可以积极利用的绝对权，仅提供防御性保护，只有在该权利被侵害而导致其他民事权利被侵害时，才能得到侵权责任法的保护。数据企业的数据权利是一种新型的财产权，非来源于自然人对个人数据的权利或政府的授权许可，而是原始取得的权利（合法收集后的数据集形成了新的客体并产生民事权利，类似合法建造房屋取得所有权）；通过《反不正当竞争法》保护数据企业对数据的权利，实际上等于将数据企业的数据权利降格为一种受法律保护的纯粹经济利益，其保护的强度和密度显然不足，为了更好地鼓励数据企业收集、存储和利用数据，促进数据的流动，应同时将其作为绝对权给予更系统的保护。
注：
【1】 具体的不正当竞争行为与著作权法、商标法有关的，在著作权法和商标法的研究综述部分进行介绍，本文不再重述。
【2】 孔祥俊：《<民法总则>新视域下的反不正当竞争法》，载《比较法研究》2018年第2期，第92~116页。
【3】 孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，载《法学家》2018年第1期，第50~67、193页。
【4】 张占江：《论反不正当竞争法的谦抑性》，载《法学》2019年第3期，第45~59页。
【5】 张占江：《不正当竞争行为认定范式的嬗变 从“保护竞争者”到“保护竞争”》，载《中外法学》2019年第1期，第203~223页。
【6】 江帆：《竞争法的思想基础与价值共识》，载《现代法学》2019年第2期，第137~146页。
【7】 宁立志：《<反不正当竞争法>修订的得与失》，载《法商研究》2018年第4期，第118~128页。
【8】 蒋舸：《竞争行为正当性评价中的商业惯例因素》，载《法学评论》2019年第2期，第72~83页。
【9】 陈兵：《互联网经济下重读“竞争关系”在反不正当竞争法上的意义——以京、沪、粤法院2000~2018年的相关案件为引证》，载《法学》2019年第7期，第18~37页。
【10】 蒋舸：《知识产权法与反不正当竞争法一般条款的关系——以图式的认知经济性为分析视角》，载《法学研究》2019年第2期，第118~136页。
【11】 卢纯昕：《反不正当竞争法在知识产权保护中适用边界的确定》，载《法学》2019年第9期，第30~42页。
【12】 蒋舸：《<反不正当竞争法>网络条款的反思与解释 以类型化原理为中心》载《中外法学》2019年第1期，第180~202页。
【13】 冯术杰：《“搭便车”的竞争法规制》，载《清华法学》2019年第1期，第175~190页。
【14】 孔祥俊：《作品名称与角色名称商品化权益的反思与重构——关于保护正当性和保护路径的实证分析》，载《现代法学》2018年第2期，第57~74页。
【15】 张广良、张吉豫：《论商业外观法律保护要件之重构——基于“红罐王老吉凉茶案”的法理分析》，载《法制与社会发展》2018年第3期，第212~224页。
【16】 刘维：《论软件干扰行为的竞争法规制——基于裁判模式的观察》，载《法商研究》2018年第4期，第183~192页。
【17】 王红霞：《从引人误认到引人困惑:经营者新型不当信息行为及其规制》，载《法学评论》2018年第4期，第115~125页。
【18】 杨翱宇：《美国法信息盗用制度的演进及其对我国数据财产权益保护的启示》，载《政治与法律》2019年第11期，第145~161页。
【19】 陈兵：《大数据的竞争法属性及规制意义》，载《法学》2018年第8期，第107~123页。
【20】 张玉洁、胡振吉：《我国大数据法律定位的学说论争、司法立场与立法规范》，载《政治与法律》2018年第10期，第141~152页。
【21】 梅夏英：《在分享和控制之间 数据保护的私法局限和公共秩序构建》，载《中外法学》2019年第4期，第845~870页。
【22】 程啸：《论大数据时代的个人数据权利》，载《中国社会科学》2018年第3期，第102~122、207~208页。
