摘要
随着5G发展标准必要专利引发广泛关注，特别是其在竞争中的杀伤力，给业界造成了标准中含有的专利越多越有利于创新技术推广，但实际上标准必要专利对于竞争有利有弊，本文从标准化组织的角度出发，在分析现有的主要标准化组织的专利许可政策和披露政策的基础上，认为其应该在标准制定过程中发挥更大的主动性，审慎对待专利，吸取司法案例中已取得的共识制定完善组织的专利政策，引导规范成员的专利披露及许可行为。
关键词
标准 专利规制 许可 披露
近十年来苹果、三星、华为等国际科技巨肇之间在全球范围内围绕着标准必要专利展开轰轰烈烈的侵权诉讼，全球主流媒体争相报道，一时间“标准必要专利”倍受各界关注，影响范围从信息通信技术（以下简称“ICT”）产业渗透到汽车制造、家电制造等其他产业领域。标准必要专利问题多年来大都出现在ICT领域，传统产业领域则很少，所以当诺基亚向汽车制造商戴姆勒收标准必要专利许可费时，戴姆勒认为其破坏竞争而投诉到了欧盟反垄断机构。标准必要专利是一个非常复杂的系统性问题，涉及到标准化、专利、反垄断等多方面，本文试图从标准化的角度出发，对标准化组织现有的专利规制政策进行分析并提出了几点建议。
1.标准、创新和专利
1.1 标准与创新
“标准”是“为在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。”[1]标准与科技创新密不可分，标准可看作是对科技成果的阶段性总结，国际标准化组织建议“标准宜以科学、技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳的共同效益为目的。”[2]
标准制修订活动本身可以看作是“技术创新－标准制定－标准实施－技术再创新－标准修订”这样一个过程，标准化组织将适应现代化大生产要求的创新成果沉淀在标准中，并为下一次创新提供有力支撑。标准与创新相辅相成，不断推进着科技创新螺旋式上升。
1.2 标准与专利的结合
一般情况下，技术标准与专利结合方式，主要是标准中的技术要素涉及到受专利保护的技术内容，具体的结合方式有以下三种：[3]
1. 技术标准的技术要素保护对某种产品功能的规定或者指标要求，而专利技术则是实现该要求的具体技术方案。虽然这类技术要素所记载的内容从字面上看不与专利权的权利要求想重叠，但是专利技术确实该技术标准的实现途径和技术支撑。
2. 标准的技术要素涉及产品的某些特征，而专利是实现这些特征的技术手段。这时技术标准所规定的的特征与专利权权利要求书中的描述有部分重叠。
3. 标准的技术要素包含专利技术的全部技术特征，此时技术要素的字面内容即构成一项完整的专利技术方案，这种情况主要见于有关规定环保和建筑施工方法的标准。
需要注意标准是“协商一致”制定产生的，说明标准是通过多方博弈并最终相互妥协实现利益平衡的结果，因此标准才能被业内认同并执行，达到“促进最佳社会效益的目的”。标准化组织虽然不负责对标准必要专利进行检索分析确认其有效性和必要性，但协商一致的过程会淘汰一些搭“标准”便车的非必要专利技术方案。
2.标准化组织对专利的规制
既然专利技术绕不开，那么为保证标准发布后顺利实施，并兼顾专利权人的权利，标准化组织会通过制定专利政策来规制标准必要专利问题。一般的知识产权政策主要会涉及专利的许可和披露两部分内容。
2.1 许可政策
2.1.1 公平合理无歧视（FRAND）原则
1993年，为了寻求核心专利权人的支持，尽快出台GSM标准占领市场，欧洲通信标准化协会（ETSI）出台了 “公平合理无歧视（Fair Reasonable and Non-discriminatory）”许可原则（以下简称“FRAND”），[4]但并未对该原则做进一步解释与细化，而将具体细节留给了许可谈判双方自行协商。
随后其他标准化组织纷纷借鉴ETSI的政策，FRAND许可原则成为了全球标准化组织知识产权政策的主流。多年来，FRAND君子协定式的知识产权政策一边经受着各相关方对其具体含义的质疑，一边为标准实施保驾护航。国际主流标准化组织的知识产权政策几乎都是构建在FRAND原则之上的。我国《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》也要求专利权人应当做出专利实施许可声明，包括在公平合理无歧视的基础上免费许可或收费许可。
2.1.2 公平合理无歧视——免费（FRAND-RF）原则
国际上多数标准化组织采用了FRAND许可原则，但也有标准化组织选择其他许可方式。考虑到专利纠纷会影响到标准实施成本，免费许可既降低了专利侵权风险又有利于标准的广泛普及，帮助标准迅速占领市场，成为技术主流，因此不少联盟性质的标准化组织会要求或推荐其成员选择免费（Royalty Free，RF）许可，或者在FRAND条件下免费（FRAND-RF）许可，例如世界万维网联盟（W3C）、结构化信息标准促进组织（OASIS）、互联网工程任务组（ IETF）等。必须强调的是，免费许可不等于专利权人放弃专利权。况且一般情况下RF许可多是在互惠条件下进行相互交叉许可使用，对于没有任何交换条件的使用者，则很难获得免费许可。
除了FRAND和FRAND-RF许可政策以外，还有标准化组织在政策中将专利池许可也作为一项选择，来降低必要专利侵权风险，例如我国的AVS工作组。但大多数标准化组织将标准必要专利后续许可问题都留给了市场，让专利持有人与标准实施者自行谈判协商解决，标准化组织不介入。
2.2 披露政策
除了标准必要专利许可承诺，标准化组织为确保过程管理透明化，提醒标准实施者注意到标准中含有的专利技术，标准化组织要求成员履行披露义务。不同的标准化组织成员的披露义务有强有弱，披露信息要求有多有少，但至少包括基本的专利信息（专利号、申请日、国别、名称、法律状态等）、专利权人联系方式、及许可声明。标准化组织试图要求其成员披露更多的必要专利信息，但多被成员以这些要求会给企业带来了沉重负担为由婉拒。也有一些成员图省事，将自己所有专利信息都披露出来，从而导致“过度披露”问题的产生。
一些标准化组织曾经努力尝试改革组织的知识产权政策，如VITA（VMEbus International Trade Association）、IEEE（Institute of Electrical and Electronic Engineers）、ETSI。VITA在2007年制定的新专利政策，强制要求成员遵守“事前披露”原则，并成立了一个仲裁机构，对于没能遵守“事前披露”原则的专利权人，可能会要求“其技术在标准使用过程中免费授权使用”。强制“事前披露”的专利政策引起了VITA最大专利权人摩托罗拉的强烈反对。IEEE和ETSI则采取折中路线，鼓励成员自愿进行事前披露，鼓励披露最高许可价格。[5]但折中的自愿性事前披露政策却遭遇尴尬，专利权人抵制它，而支持者则认为该政策力度不够，没有任何惩罚措施的自愿性政策形同虚设。
2.3 禁令救济限制政策
近年来，关于标准必要专利的诉讼案件量陡增，焦点之一就是“FRAND与禁令”。苹果诉摩托罗拉、微软诉摩托罗拉、三星诉苹果、华为诉中兴等司法判决结果为标准化组织知识产权政策提供了重要参考依据，且多数判决结果都认为做出FRAND许可承诺的标准必要专利在寻求禁令救济的时候要受到一定约束。2015年IEEE通过的专利政策新修订方案明确规定，已经向IEEE作出FRAND许可声明的标准必要专利权利人不得寻求禁令或者以寻求禁令相威胁，除非标准实施者（潜在的被许可人）没有参与谈判，或者拒绝执行有管辖权的法院有关合理许可费和其他合理许可条件的裁判或者有关专利有效性、可实施性、必要性、侵权、损害赔偿以及其他抗辩或者反诉的裁判。[6]
3.对标准化组织专利规制的反思与建议
标准化组织现行的知识产权政策/专利政策，多以FRAND为核心，且在相当长的时间内运行良好。因为当时许多标准必要专利持有人同时也是标准实施者，比如当时的诺基亚既有标准必要专利储备又生产手机产品，遇到了竞争对手摩托罗拉，彼此间可以通过其他的商业协议（如：交叉许可协议等）来保证彼此在通讯市场上公平竞争。然而随着技术创新与商业模式的变革，信息通信产业发生深刻转型，当标准必要专利权人只是权利人而不再是标准使用者时，且当产业新锐只是标准使用者而没有必要专利积累时，只靠“公平”、“合理”、“无歧视”很难让当事双方达成许可协议。那么当权利人与标准使用者对FRAND原则产生重大分歧时，就会借助法院或其他权威第三方的力量来解决。正因如此，最近几年法院处理的关于标准必要专利的案件量显著增加。如北京知识产权法院截至2018年9月，受理的涉及标准必要专利的案件结案有11件，但只有1件做出判决，而其余10件均撤诉。这也说明当事双方打官司就是为达成一个双方可以接受的许可协议。[7]
此外标准化组织的披露机制多以鼓励为主，违反披露义务没有惩罚，亦不负责审查成员所披露的信息，披露信息更新不及时，导致后期许可谈判时标准使用者质疑专利的“必要性”“有效性”，而频频发起诉讼。
从现有实践来看，专利技术是标准化组织不得不面对的严峻考验，在积累了这么多司法判例的基础上，标准化组织在规制专利问题时可以发挥更积极的作用。
1. 勿忘初心，审慎对待专利。
标准化组织的最高目标是制定出被市场广泛采用实施的标准，因此标准化组织必须在制定过程中充分考虑到将来标准潜在用户的利益。一旦采用专利技术，标准化组织的态度必须要慎重，让成员明确知道只有那些无法避免、必然侵权使用的专利才会引入标准中，成为“标准必要专利”。如果标准采用了过多的非必要专利技术，会大大增加实施成本和风险，进而削弱标准的竞争力。如果标准化组织采纳了专利技术，需获得权利人的“FRAND”或者“FRAND-RF”许可承诺，来保证实施者能够合法有效使用标准。
2. 吸纳司法案例中达成共识的内容完善专利政策。
2002年到2017年，全球通用的主流通信标准中披露为标准必要专利的数量超过了5万件，标准必要专利诉讼数量280多件，标准必要专利涉诉频率是非必要专利的7倍，侵权诉讼案件量是非必要专利的6.4倍，无效案件数量是非必要专利的9.5倍[8]。一些重大的有影响的案例对明确FRAND原则与禁令，以及FRAND许可费计算方法方面做出了重要贡献。部分机构在这些司法判决的基础上，发布了与SEP相关的政策或司法文件。如欧盟发布了《制定关于标准必要专利的欧盟方案》、日本特许厅发布的《标准必要专利授权谈判指南》、我国广东省高院发布的《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》等。这些政策文件与司法判决为标准化组织规制必要专利、完善专利政策，提供了丰富的素材。
3. 加强披露信息管理，完善披露制度。
随着大数据等技术进步，标准化组织专利披露制度可以做到更公开透明。比如：欧洲标准化组织CEN/CENELEC所发布的“标准必要专利许可核心原则与方法”（CWA 95000:2019E）要求任何一方都不应迫使另一方接受过于宽泛的保密协议。有些信息，如专利清单、已知相关产品专利权项对比表、FRAND许可条款、在先许可历史等对评估潜在FRAND条款具有非常重要意义，公开获得这些材料既可以与公众利益保持一致，又能公平适用FRAND。专利持有人不应试图利用其关于专利或先前许可的信息优势来干扰潜在被许可人有效谈判的能力。[9]
此外，随着5G技术发展，开源软件给标准化组织的知识产权政策带来了新的挑战。开源生态中软件开发者遵循着开源协议，开放源代码、开放文档、开放专利等，共享智慧果实，只有在限制条件下才能主张自己的知识产权。例如：基于Linux生态圈成立的Open Invention Network（OIN），该组织拥有超过1300个Linux专利的专利池，并对每个参与成员免费授权OIN所拥有的专利。而且每个参与的成员都要同意在Linux系统的定义范围内，不对其他成员提起专利诉讼，同时OIN还会为其成员提供Linux专利保护伞，如果成员被诉侵犯Linux专利，OIN将会施以援手。从OIN的知识产权模式来看，开源生态下的知识产权游戏规则与标准化组织现有的知识产权政策差别显著。未来标准化组织各个成员间以及标准化组织间关于开源模式与传统知识产权管理模式的较量结果如何，非常值得业界关注。
作者简介：史少华 (1979-)，女，辽宁大连人，硕士研究生，北京超凡知识产权研究院副院长，主要从事标准化与知识产权政策及专利运营等方面的研究与实践。
参考文献:
[1] GB/T 20000.1—2002 《标准化工作指南第一部分 标准化和相关活动的通用语：C》
[2] 《ISO/IEC指南2：2004：标准化及相关活动—通用术语》（ISO/IEC指南第8版）
[3] 参见李春田：《标准化概论》（第四版），中国人民大学出版社，2005，第379页。
[4] 参见李春田：《标准化概论》（第四版），中国人民大学出版社，2005，第377页。
[5] 参见张平、赵启杉：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，北京大学出版社，2011，第28~30页。
[6] 参见《IEEE-SA Standards Board Bylaws》，第6.2节的规定，https://standards.ieee.org/about/policies/bylaws/sect6-7.html 最近访问时间2020年9月25日。
[7] 根据北京知识产权法院的卓锐法官在2018年“标准必要专利国际研讨会”上的发言整理。
[8] 数据引自Darts-IP的François Neuville于10月17日在“标准必要专利国际研讨会”上所做的《标准必要专利全球诉讼态势》报告。
[9] 参见欧洲标准化组织CEN/CENELEC：“Core Principles and Approaches for Licensing of Standard Essential Patents”（CWA 95000:2019E），https://www.cencenelec.eu/news/workshops/Pages/WS-2019-014.aspx 最近访问时间2020年9月25日。
